2006年12月11日，随着银行业入世过渡期的结束，新《条例》及其《实施细则》正式生效实施。新外资银行法全面地履行了我国开放银行业的入世承诺，充分吸纳了银行监管的国际标准，着力于统一对内资银行和外资银行的监管，对于促进外资银行在中国的发展，保护存款人的利益，维护金融稳定具有积极的作用。但是，新《条例》及其《实施细则》在某些具体的立法思路、技术、内容方面还存在不足，影响了其科学性和有效性。
一、外资银行的准入
新《条例》把原外资银行法对外资法人机构外方最大股东必须是商业银行，修改为外方的控股股东或主要股东必须是商业银行。笔者曾指出原外资银行法“最大股东” 存在着一定的缺陷，〔1〕而新法将其修改为“控股股东或主要股东”，并没有消除笔者所指出的缺陷。首先，设想独资银行有20个股东，每个股东只持5％的股份，它们都可以被认为是控股股东，都必须符合《条例》有关代表机构设立年限和申请前1年年末总资产的要求。相反，如果该独资银行只有两个股东，分别持股51％和49％，持有外资银行49％股份的申请人(无论是商业银行还是非银行金融机构)由于其是非控股股东而免于遵守这两方面的条件。实际上，对申请人规定代表机构设立年限和总资产要求，目的在于事先考察申请人(尤其是对拟设外资银行有较多出资的申请人)的资信、实力和品行。因而，即使采用了“控股股东”这个概念，新《条例》仍然保留了原《实施细则》引入“最大股东”可能使某些出资人逃避申请前考察的弊端。其次，假设独资银行的两个股东，一个股东是商业银行，另外一个是非银行金融机构，只要前者控股，即使持股比后者多0.1％，就可以申请设立独资银行；而如果后者控股，即使只比前者多持股0.1％，也不能申请设立独资银行。但是，很难得出这样的结论，即前一种股权结构安排要比后一种股权结构安排对于银行运营来说更安全。
新外资银行法最显著的特点是法人导向，即如果外资银行要向中国居民提供全面的银行服务，就必须设立或改制为独资银行或合资银行，分行只能从事外汇业务和人民币批发业务。法人导向的立法理由主要有三：一是当地注册银行更能得到东道国的有效监管；二是一旦母行破产，分行所在的东道国的存款人将无法得到优先清偿保障；三是外国分行一般不参加东道国的存款保险，一旦发生支付危机，东道国的存款人不能得到保护。显然这些理由是牵强的。无论是东道国注册银行还是分行，均要受到母国的监管，而东道国也有责任监管在其本国的外国银行，外国银行是否获得有效监管，并不在于其组织形式，而在于母国和东道国监管机构的监管主动性、监管能力和监管合作。美国财政部在一份报告中已经指出，子行和分行在组织形式上的差别并不能支持谁比谁更安全的结论。〔2〕至于母行破产，分行在东道国的存款人能否得到优先偿付，取决于东道国法院在偿付存款时采取的是“单一实体”还是“独立实体”制度。如采用“独立实体”制度，东道国的存款人仍然能够得到优先偿付。认为外国分行通常不参加东道国的存款保险则有误导嫌疑，实际上，国际银行的存款保险通行做法是外国分行参加东道国的存款保险计划(但欧共体要求其成员国的分行参加母国的存款保险计划)。根据Gillian Garcia的调查，67个实行显性存款保险制度的国家中，有40个要求外国分行参加其(东道国)的存款保险制度。〔3〕但笔者并不反对对外资银行从事业务活动的组织形式进行限制，因为这种限制本来就属于我国的监管权和立法权，只要其不违背我国入世承诺即可。我国就人民币业务的承诺是申请人在我国营业3年，且在申请前连续2年盈利，除此无其他限制。在承诺中，人民币业务并没有细分为零售业务和批发业务，所以，我们要求已营业 3年并连续2年盈利的外国分行只能从事人民币批发业务也没有违反我们的入世承诺，因为我国毕竟已经允许了符合条件的外国分行可以从事人民币业务，虽然只是批发业务。
二、分行的无独立人格性
外国银行分行是母行的一部分，由其母行承担其债务偿付责任。分行的无独立人格性决定了适用于外资法人银行的约束和监管措施并不一定适用于分行，如分行初次申请经营人民币业务须在申请前连续2年盈利，分行需按照规定计提呆账准备金，在分行无力清偿债务时，银监会可责令停业，等等。要求分行在申请人民币业务前2年连续盈利的目的是考察该分行的清偿力，但是，对于分行而言，一个基本原则是母行承担偿付分行存款人存款的最终责任。这个原则意味着一个分行的清偿力并不取决于分行本身的盈利能力，而是取决于其整个银行的盈利能力。所以，在不改变现行法律规定的条件下，如果仍维持分行连续2年盈利这个条件，可将盈利考察扩展至在我国境内所有外国分行整体是否盈利，而不仅仅限于提出申请的单个分行是否盈利。同理，要求分行像法人银行那样计提呆账准备金也实无必要。外国分行吸收未来损失的能力取决于其母行的资金实力和财务支持，或者说取决于其母行的呆账准备金计提水平。银监会的监管职责不是要求分行计提多少准备金，而是要经常关注母行的资产质量和准备金水平。一旦母行的资产质量和准备金水平发生了问题，银监会应享有法定的权力对分行采取行动，包括与分行管理层面谈、道义劝说、强制分行计提准备金等。对于分行无力清偿到期债务而责令其停业，也是令人费解的。因为，分行的偿付能力是和其母行相联系的，如母行经营良好，似乎很难判断分行“无力偿付到期债务”。
三、银监会监管权力的扩大
2006年10月31日全国人大常委会修改了《银监法》，扩大了银监会的调查权限。但是，作为公权，银监会监管权力的授予和边界的确定仍要遵循谦抑原则，否则，就存在着过度干预或侵犯私权的危险性。《条例》和新的《实施细则》在许多方面如申请设立、增设分行(包括外资法人机构设立分行)、申请人民币业务、申请扩大人民币业务服务对象等，均要求外资银行遵守银监会规定的审慎性条件，而新的《实施细则》对审慎性条件的解释只是最低要求，银监会仍然有权根据个案扩大审慎性条件的范围。从新的《实施细则》的解释看，是否符合审慎性条件基本上取决于银监会的主观判断，这就意味着审慎性条件本身包含的内容越多、适用的范围越广，银监会的自由裁量权就越大。当然，笔者并不反对赋予银监会在监管活动中的自由裁量权，但是在恰当的银监会问责制尚未建立的情况下，过度的自由裁量权所产生的危险也是可想而知的。另外，从立法技术上看，《条例》和新的《实施细则》有关符合审慎性条件的某些规定并无必要，如外资银行从事人民币业务须符合银监会规定的审慎性条件 (一个幼稚但自然的问题是，难道外资银行从事外币业务不需要符合银监会的审慎性条件吗？)。事实上，这些审慎性条件是外资银行无论是申请设立还是继续存在都必须符合的，如果外资银行不能持续符合其中一项或几项审慎性条件，都有可能导致整个银行被责令停业或关闭，而不仅仅涉及是否给与从事人民币业务许可的问题，因而，对从事人民币业务再专门要求符合审慎性条件实无必要。依笔者看，既然GATS的“审慎例外”原则已经赋予了监管当局较大的自由裁量权，当我们无法准确确定审慎性条件的内容和适用范围时，在立法上应少用或慎用“审慎性条件”。法律条文上过多地出现“审慎性条件”有可能被认为是“随意使用”或“滥用”，从而受到人为设置准入壁垒的指责。
新《条例》对2004年的《实施细则》所规定的“特别监管措施”作出了修正。根据新《条例》，特别监管措施的适用条件是根据外资银行的风险状况，具体措施包括“责令暂停部分业务、责令撤换高级管理人员等”；相应地，新的《实施细则》也列举了特别监管措施。特别监管措施的引入及其规定方式无疑不恰当地扩大了银监会的监管权力。
首先，《条例》使用的“等”字为银监会自行创设特别监管措施提供了足够的空间，不但新的《实施细则》比2004年《实施细则》多了5种特别监管措施，而且把《条例》明确规定“责令撤换高级管理人员”修改为“责令撤换董事或高级管理人员”；更有甚者，银监会还在新的《实施细则》中为自己规定了一个兜底条款，即“银监会采取的其他特别监管措施”。
其次，在新的《实施细则》中列举的某些特别监管措施也属于《银监法》第37条规定的“早期介入措施”，如责令暂停部分业务、限制利润分配、撤换高级管理人员等。但《银监法》规定的“早期介入措施”的适用条件是银行违法审慎经营规则，逾期未改正，或者其行为严重危及银行的稳健运行、损害存款人和其他客户的合法权益；而《条例》规定的特别监管措施的适用条件是银监会根据外资银行的风险状况。这样，本来只有在例外情况(银行违反经营规则，或者危及银行稳健运行、损害客户利益)下才能适用的某些早期介入措施，如暂停部分业务、撤换高级管理人等，可以由银监会根据外资银行的风险状况(即使风险状况尚未达到《银监法》规定的适用早期介入措施的严重程度)作为“特别监管措施”予以适用。
最后，根据行政法和行政诉讼法，行政相对人对于行政机关作出的具体行政行为不服的，可以申请复议和向法院提起诉讼。但是，对于新的《实施细则》所列举的某些特别监管措施的性质很难认识，如与有关人员训诫谈话，派驻特别监管人员对日常经营管理进行监督指导，对资金和利润汇出境外采取限制性措施，是否属于具体行政行为实不易判断。更为重要的是，《条例》和新的《实施细则》对银监会作出特别监管措施决定的程序、决定的形式没有规定。此时，被银监会采取特别监管措施的外资银行能否获得法律救济就成了悬念。
注释：
〔1〕周仲飞：《论中国外资银行法的改革》，载《上海财经大学学报》2002年第5期。
